福祉サービスと契約

弁護士・医師・ニューヨーク州弁護士　

児　玉　　安　司

１　「契約」とは何か

　　�A　世界で最もたくさん頒布されている契約書は？

　　　　　　−「ひとり」の契約

　　　　　　−一家に一冊契約書

　　�B　日本人の契約書、欧米人の契約書

�@ 日本人の契約書

−短く抽象的によいことを書く

−契約書に書いていない「信頼関係」の強調（誠実協議条項）

−契約を破ったときの備え、同意を得られないときの備えが薄い

　　

�A 欧米人の契約書

−長く具体的によいことも悪いことも書く

−契約書に書いていないことは何もない（perfect agreement条項）

−契約を破ったときの備え、同意を得られないときの備えが厚い

�B 文化的背景の違い

−（日）誠意を見せる？察し？思いやり？

−（米）自分の権利は自分で守る？

「牛乗せて小舟渡るや夕時雨」

　　�C　異文化としての法律、契約、訴訟

２　契約書の検討手順

�A　アウトライン作成

�@ 契約の当事者は誰か

�A　どんなサービスを提供し、いくらの対価をもらうのか

�B　サービス＝対価の細目

�C 事情変更によるサービス＝対価の変動

�B　法律的検討

�@　権利（義務）の発生、移転、履行、消滅

�A　法律（任意規定か強行規定か）

�B　裁判例

　　　　　　　例　安全配慮義務

�C 行政命令、条例、通知通達

　　　例　運営基準

�D 条項として書けば法律判例を修正できるか

�E 書かないとどうなるか、書くとどうなるか

　　　　　　　−契約の合理的意思解釈

　　　　　　　−例文解釈（当事者がその条項に拘束される意思がない）

�F 全体としてバランスのいい契約になっているか

�C　実務的検討

　　　　−片っ端から約束を破ってみよう

�@　債務不履行の要件

−何が契約違反（債務不履行）となるのか

�A　債務不履行の要件事実

−債務不履行というために、

どちらが何をどれだけ証明しなければならないか

�B　債務不履行の効果

　　　　　−強制履行？

（−地位保全？）

−損害賠償？

�D　市場でのコスト・ベネフィット

�@　双方にとってのコストと経済的利益

�A　市場の需給状態

　　　　　−現状追認

　　　　　−消費者を有利にして利用者保護？

　　　　　−供給者を有利にして市場参入促進？

�B　ゆがみが出たところのリスク転嫁

　　　　　−公費？

　　　　　−保険（業界の負担＝リスク経費＋保険会社の経費・利潤）？

�C 行政のコントロール

　　　−どんな法的手段をもっているか

　　　−法的手段を実現する人的・物的資源の問題

　　　−行政コスト

�E　イメージ作り

　　　　　　−いうべきか、いわざるべきか

　　　　　　−あえて書いてイメージ作り

　　　　　　−あえて書かないで、行政、司法に委ねる

�F　現場へのフィードバックと再検討

　　　　　　−消費者側

　　　　　　−供給者側

�G　契約は守られるか、空洞化するかの予測

　　　　−全体としての歩どまり

　　　　−個別の悪質事案？

３　措置から契約へ？

　　�A　消費者保護のふたつのモデル

�@ 消費者選択モデル（consumer choice model）

−消費者の合理的な行動？？

　　　　　　−perfect information（消費者への完全な情報提供）？？

�A 消費者福祉モデル（consumer welfare model）

−ガイドライン設定者の合理的な行動？？

−perfect information（現場からの完全な情報提供）？？

　　�B　コースの定理とその限界

�@ コースの定理（Coarse’s theorum：transaction cost＝0ならば、権利義務の存否にかかわらず資源配分はパレート最適となる）

　　　　

�A 飲み会モデル

−十分な酒と食物を用意しても、飲みすぎ・食べ過ぎ、飲み足らない・食べたらない人が出る

−解決策A　鍋奉行、酒奉行をおく？

−解決策B　情報公開 ？

４　まとめ

　　�A　天秤の支点としての契約条項

　　　　　　−無限の選択肢がある

　　�B　国家による規制か、市場による自律的秩序か

　　�C　福祉「サービス産業」の将来展望

　　　　　　−弱者保護と競争社会のせめぎあい

以上